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L’article L. 113-9 alinéa 1^er du Code de la propriété intellectuelle dispose que : « Sauf dispositions statutaires ou stipulations contraires, les droits patrimoniaux sur les logiciels et leur document créés par un ou plusieurs employés dans l’exercice de leurs fonctions ou d’après les instructions de leur employeur sont dévolus à l’employeur qui est seul habilité à les exercer ».

 Il ressort de cet article que les droits sur les logiciels sont dévolus automatiquement à l’employeur, contrairement au régime de droit d’auteur applicable aux créations littéraires et artistiques des salariés.

L’employeur est titulaire des droits patrimoniaux sur le logiciel (4) à condition que, le logiciel soit original (1), qu’il ait été créé par un ou plusieurs employés (2) et dans l’exercice de leurs fonctions ou d’après les instructions de leur employeur (3).

• Un logiciel original

 Les juges ont longtemps lié l’originalité d’un logiciel à l’empreinte personnelle du ou des créateur(s) du logiciel. Mais, depuis un célèbre arrêt de la Cour de cassation siégeant en assemblée plénière, l’apport intellectuel personnalisé est dorénavant exigé pour déterminer l’originalité d’un logiciel :

« Ayant souverainement estimé que l’auteur de logiciels déterminés avait fait preuve dans leur réalisation d’un effort personnalisé allant au-delà de la simple mise en oeuvre d’une logique automatique et contraignante et que la matérialisation de cet effort résidait dans une structure individualisée, une Cour d’appel, qui retient ainsi que ces logiciels portaient la marque de l’apport intellectuel de leur auteur, justifie légalement sa décision de ce chef ».

(Cass. ass. Plén. 7 mars 1986, n°83-10477)

 Pour certains, cette conception d’originalité « met l’accent sur le travail, élément personnel à un salarié mais nécessairement commun à une équipe voire à l’entreprise ». Ce qui explique l’existence de la spécificité du régime de droit d’auteur applicable à cet œuvre de l’esprit.

• Créé par un ou plusieurs employés

 Il faut entendre par « employé », tel qu’il a été considéré par les juges, celui qui exerce dans l’entreprise ses fonctions dans le cadre d’un contrat de travail.

Autrement dit, il s’agit d’une personne qui se trouve dans un lien de subordination juridique à l’égard de son employeur, dans le cadre d’un contrat de travail.

Ainsi, le créateur indépendant d’un logiciel ou l’entrepreneur développant un logiciel dans le cadre d’un contrat de commande reste soumis aux dispositions de droit commun sur les droits d’auteur.

• Créé dans l’exercice de ses fonctions ou d’après les instructions de l’employeur

 Le régime spécifique à la dévolution des droits sur les logiciels s’applique lorsque la création est postérieure au contrat de travail.

Le logiciel doit avoir été créé dans l’exercice des fonctions du ou plusieurs employés, ou d’après les instructions de leur employeur.

Comme pour les brevets, les juges ont considéré qu’un logiciel créé par un salarié en dehors de ses heures de travail à l’aide du matériel de l’employeur est la propriété de ce dernier, car il a été élaboré avec son concours. (CA Nancy 13 sept. 1994)

• Les droits patrimoniaux sur les logiciels dévolus à l’employeur

L’article L. 113-9 du Code de la propriété intellectuelle permet à l’employeur de se voir céder automatiquement les droits patrimoniaux sur les logiciels et leur documentation, créés par un ou plusieurs employés.

« Sauf dispositions statutaires ou stipulations contraires », c’est-à-dire que les parties au contrat de travail sont libres d’aménager la dévolution du droit patrimonial à l’employeur et de limiter l’exercice du droit moral du salarié.

Ainsi, la cession porte sur les droits d’auteur et non sur le logiciel lui-même, ce qui comprend le droit – conformément aux dispositions de l’article L.122-6 du Code de la propriété intellectuelle :

• à la reproduction permanente ou provisoire d’un logiciel en tout ou partie par tout moyen et sous toute forme,
• à la traduction, l’adaptation, l’arrangement ou toute autre modification d’un logiciel et la reproduction du logiciel en résultant,
• la mise sur le marché à titre onéreux ou gratuit, y compris la location, du ou des exemplaires d’un logiciel par tout procédé. Toutefois, la première vente d’un exemplaire d’un logiciel dans le territoire d’un Etat membre de la Communauté européenne ou d’un Etat partie à l’accord sur l’Espace économique européen par l’auteur ou avec son consentement épuise le droit de mise sur le marché de cet exemplaire dans tous les Etats membres à l’exception du droit d’autoriser la location ultérieure d’un exemplaire.

Le salarié conserve son droit moral, comme pour les autres œuvres de l’esprit. Toutefois, les dispositions de l’article L. 121-7 du Code de la propriété intellectuelle viennent poser des limites à ce droit moral, en effet il est précisé que : « Sauf stipulation contraire plus favorable à l’auteur d’un logiciel, celui-ci ne peut :

1° S’opposer à la modification du logiciel par le cessionnaire des droits mentionnés au 2° de l’article L. 122-6, lorsqu’elle n’est préjudiciable ni à son honneur ni à sa réputation ;

2° Exercer son droit de repentir ou de retrait.

Par ailleurs, il a été jugé qu’un salarié qui viole les dispositions de l’article susvisé, en permettant à des concurrents de commercialiser son logiciel, commet un acte de concurrence déloyale, mais il se rend aussi coupable de contrefaçon, ce qui est constitutif d’une faute lourde justifiant son licenciement.